违法成本低增加资格刑

“非法鉴别胎儿性别的现象屡禁不绝,与我国传宗接代、延续香火的传统观念有关。虽然我国一直宣传男女平等,但是重男轻女传统思想还是根深蒂固。同时,我国社会保障体系,特别是农村养老体系还不完善,出于养儿防老的考虑,不少家庭千方百计想要个男孩,非法鉴定胎儿性别的黑市便应运而生。”北京师范大学刑事法律科学研究院副教授周振杰说。

除了陈旧观念和社会保障不足,违法成本较低也是导致不法分子“顶风作案”的重要原因。周振杰介绍,目前国家层面的相关法律主要有执业医师法、人口与计划生育法、母婴保健法等法律法规,地方立法机关也出台了许多相关地方性法规。如《安徽省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠的规定》、《江西省人口与计划生育条例》等,对非法鉴定胎儿性别的行为都有明确规定。

“从目前相关规定来看,行政处罚的方式主要是罚金,情节严重时可吊销行为人的执业证书,但被吊销执业证书者是否可以重新获得证书并没有明确规定。”周振杰建议,在法律中增加资格刑,对非法鉴别胎儿性别的行为人,在吊销执业医师资格的同时,根据情节轻重,禁止其在一定期间内取得执业医生资格,并对其所在医疗机构进行处罚。

犯罪缺要件刑法难追责

周振杰介绍,除行政制裁之外,对非法鉴别胎儿性别的行为,特定情况下也存在追究刑事责任的可能性。例如,如果未取得医生执业资格的人非法为孕妇进行胎儿性别鉴定,造成孕妇死亡或者身体健康受损,可能以医疗事故罪、过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪追究其刑事责任。

“当前,对于医务人员非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为无法追究刑事责任。”周振杰解释说,刑法中并无相对应具体罪名,所以必须参照其他罪名,例如医疗事故罪、非法行医罪、非法进行节育手术罪、过失致人重伤或者死亡罪予以处理。但是刑法必须遵循罪刑法定原则,每个罪名都有自己的构成要件,不符合这些要件则不能据之追究刑事责任。

“医务人员通常都是已取得医生执业资格的人,他们非法为孕妇鉴定胎儿性别,既不具备构成非法行医罪和非法进行节育手术罪的主体要件,也不符合非法进行节育手术罪的客观特征。在没有出现伤亡后果的情况下,更无法追究其过失致人重伤或过失致人死亡的刑事责任。”周振杰说。

周振杰建议,完善相关法律,对于情节严重,如非法鉴定3次以上或者获利超过5000元的非法鉴别胎儿性别行为,无论行为人是否具有执业医师资格,都以非法行医罪论处。

此外,周振杰提出,若要根治这一违法现象,还应从源头入手。解决非法鉴别胎儿性别的问题,最终还要靠完善社会保障,尤其是养老制度,做到老有所养,以减少鉴别胎儿性别的原动力。否则,法律上禁止不但不能减少违法行为,反而会推高非法鉴别胎儿的价格,使普通百姓遭受更大损失。

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