新颁《老年人权益保护法》该如何解读?
近日,为保护老年人权益新颁布实施了法律。规定,与老年人分开居住的家庭成员,应当经常看望或者问候老年人。这引起了社会的热切关注与争议。同时,这也被媒体解读为“常回家看看写入法律”,不常看望老人将属违法。可是日前报道称,“不常回家看看就违法”是一种误读。这究竟该如何解读?
7月1日,新修订通过已久的《老年人权益保护法》正式实施。新法规定,“与老年人分开居住的家庭成员,应当经常看望或者问候老年人”,就在昨天,首例应用新法的判决就已经出炉。这也被媒体解读为“常回家看看写入法律”,“不常看望老人将属违法”。并且,理所当然的,对这一条款的争议声音又响了起来。
但实际上,“不常回家看看就违法”是一种误读?
”常回家看看”条款是一种倡导性的“软法”对“常回家看看”条款的批评如同草案征求意见、立法获得通过时那样,在法案正式开始施行时,“常回家看看”条款招致了很大的争议。批评的声音大致有三种:
首先,有人认为这属于“立法迷信”。佛山市著名法律学者王学堂就持这个观点,在他看来,“天下事不难于立法,难于法之必行。简单的法律条文自然能够轻易出台,但能真正解决空巢老年的问题么?”王学堂认为这跟“醉驾情势严峻,于是醉驾入刑;欠薪问题突出,于是恶意欠薪入罪”是一样的,属于头痛医头脚痛医脚,靠严刑峻法不能从根本上解决问题。许多网友也认为,精神层面的问题不能靠法院来做出裁决,如果孩子就是不愿回去,那闹到法庭上、判其必须常回家看看也无助于解决问题,回去只能吵架。
其次,许多人认为“常回家看看”条款没有实施细则,无法强制执行,也没有可行性,因而没有意义。比如,多久探望一次才算合法?如何界定探望和问候的区别?违法将受到怎样的处罚?法律条款上都没有明确说明。在不少人看来,这不符合法律应当有的明晰性和强制性。王学堂更是讽刺称:“常回家看看式立法使立法很大程度上成了文本,成了非EXE文件,成了笑话。”
最后,有法律学者压根就认为“常回家看看”条款是过了界,把法律泛道德化,是对私生活的管制,“是公权力对私人空间的再度干预和干涉”。而且,有人认为“用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利”这种反市场化的规定,根本无助于让职工常回家看看。因为一旦这个条款严厉实行,用人单位说不定就根本不会招外地人了。
但作为倡导性的“软法”,强制性本来就不是特征,不回家不等于就是违法以上几种批评的声音都有道理,不过也都有一个同样的问题,就是把法的强制性作为预设前提了。但实际上,并不是所有的法都必须强制实施的,有些法律,就可以是倡导性、宣示性、号召性的。在法学术语中,这被归类于软法(soft law)。所谓软法,就是区别于“硬法”,不具有严格约束力和强制力的规则和法律。各种人权类的公约就属于软法。软法可以告诉你该做些什么,什么是善,但其逻辑结构往往不够完整,不能运用国家强制力保证实施。